«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Матеріали семінару “Провокація хабара як обставина, що виключає склад злочину”

Доброго дня всім відвідувачам сайту, надаємо для вільного перегляду відео- фрагменти семінару, проведеного 01 липня 2015 року адвокатським об’єднанням “BSB Partners”, доповідачем виступав керуючий партнер Валерій Буняк.

Текст семінару наступний (відео семінару й текст семінару дещо відрізняються, що пояснюється різною формою викладення інформації усно й письмово):

Провокація хабара як обставина, що виключає склад злочину

Кримінальний кодекс України не містить окремих положень щодо особливості кримінальної відповідальності отримувача неправомірної вигоди (хабара), у випадку провокації таких дій правоохоронними органами. Проте, чи не в кожному науково-практичному коментарі до статті 368 Кримінального кодексу України зазначається: провокація хабара не виключає вини того, хто отримував неправомірну вигоду. Вказаний доктринальний висновок дослівно повторюється у пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Однак, згідно статті 3 Кримінального кодексу України, законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Відповідно, при тлумаченні та застосуванні положень Кримінального кодексу України, обов’язковому врахуванню підлягають норми ратифікованих Верховною Радою України міжнародних договорів, серед яких чинне місце займає Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенції) й ухвалені на її підставі рішення Європейського суду з прав людини. Тим більше, що статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено практику Європейського суду з прав людини безпосереднім джерелом права в Україні.

Натомість, практика Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) в оцінці провокації державними агентами злочинної поведінки особи з метою її подальшого викриття в злочині (див. напр. Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania, 2008), Тейшера де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal, 1998), Ваньян проти Росія (Vanyan v. Russia, 2005), – суттєво відрізняється від беззастережних положень пункт 23 Постанови ПВСУ від 26.04.2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Так, у випадку використанням імітації злочину та використанням агентів правоохоронних органів показовим є рішення Великої Палати ЄСПЛ у справі Раманаускас проти Литви. Зокрема, у §56, 71 рішення ЄСПЛ Раманаускас проти Литви, визначено наступні умови, які підлягають оцінці при вирішенні питання, чи відповідає провокація отримання хабара статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод:

1) чи мало місце підбурювання підозрюваного до вчинення злочину; і якщо таке підбурювання, за твердженням підозрюваного, мало місце – з’ясувати причини початку проведення поліцейської операції, ступінь і характер участі правоохоронців у розвитку події злочину та інтенсивність самого підбурювання;

2) чи є підстави вважати, що злочин відбувся б без участі працівників правоохоронного органу; або

3) чи немає об’єктивних відомостей про ведення підозрюваним злочинної діяльності ще до того моменту, як відносно нього було розпочато правоохоронну операцію з провокації хабара.

Позитивна відповідь на перше питання, й негативна – на друге й третє питання, за практикою ЄСПЛ, виступають передумовою визнання порушення права на справедливий суд з моменту початку розслідування злочину. Натомість, проведення правоохоронними органами імітації злочину за умови, що до початку такої імітації правоохоронні органи мали у своєму розпорядженні відомості, що дають розумні підстави припускати можливу злочинну діяльність зі сторони підозрюваного, наприклад, аудіо-записи розмов, знятих з каналів зв’язку третіх осіб, виключає порушення Конвенції (див. напр. рішення ЄСПЛ Єврофінаком проти Франції (Evrofinacom v. France, 2004), Банников проти Росії (Bannikov v. Russia, 2010). Так само, не має порушення статті 6 Конвенції й у випадку, якщо злочин відбувся за ініціативи самого підозрюваного без інтенсивного підбурювання і за пасивної участі агента правоохоронного органу (Люді проти Швейцарії (Ludi v. Switzerland, 1992), Мілініенє проти Литви (Miliniene v. Lithuania, 2008).

На нашу думку, у випадку доведення провокації хабара, у смислі викладеному вище, зі сторони особи, яка на початковому етапі злочинної діяльності вже керувалася працівниками правоохоронного органу, є всі підстави ставити питання про відсутність у діях підозрюваного складу злочину. Для прикладу, пункт 34 нової Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 09.07.2013 р. №24 «Про судову практику у справах щодо хабарництва й інших корупційних злочинів» містить наступне: у випадку, якщо згода посадової особи була отримана в результаті схилення такої особи до отримання хабара при обставинах, що свідчать, про те, що без втручання співробітників правоохоронних органів умисел на отримання хабара не виник би і злочин не був би вчинений, такі дії суперечать закону про оперативно-розшукову діяльність, й у такому випадку у вчиненому посадовою особою діянні відсутній склад злочину.

Окремо наведемо декілька слів щодо доказування в Україні провокування хабара зі сторони працівників правоохоронного органу, тобто підстави, що виключає склад злочину за статтею 368 Кримінального кодексу України. Адже за практикою ЄСПЛ не відповідає статті 6 Конвенції лише провокування хабара під керівництвом працівників правоохоронних органів, а не провокування хабара приватною собою. При цьому мотиви заявника про злочин у даному випадку не мають вирішального значення.

Предмет доказування в даному випадку можна умовно розділити на дві частини. У першій необхідно встановити, чи мала місце зі сторони заявника про злочин-хабародавця або його пособника, ініціатива на дачу неправомірної вигоди, характер і ступінь якої може розцінюватися як провокаційний. І лише у випадку позитивної відповіді на перше питання, необхідно переходити до другої частини доказування, більш складної й індивідуально визначеної конкретними обставинами справи.

Зокрема, характер і ступінь впливу працівників правоохоронного органу на розвиток події злочину й вирішення питання, чи відбулася б подія злочину без їх втручання, допоможуть з’ясувати наступні дані: дата та підстави початку поліцейської операції; момент офіційного контакту заявника й працівників правоохоронного органу; наявність чи відсутність реальних мотивів зі сторони заявника розпочати за власної ініціативи відповідну діяльність; наявність об’єктивної потреби в отриманні особою, в інтересах якої пропонується неправомірна вигода, певних дій (бездіяльності) від службової особи; дата й підстави застосування негласних заходів тощо.

Причому, варто пам’ятати, що тягар доведення такої обставини, як не участь у початку провокаційних дій заявника-приватної особи працівників правоохоронного органу, за практикою ЄСПЛ, покладено на сторону обвинувачення.

Зауважу, необхідність мотивованого викладення доводів щодо відсутності провокування особи до вчинення злочину при винесенні постанови про імітацію вчинення злочину за статтею 271 Кримінального процесуального кодексу України, покладено саме на прокурора. Не наведення належної мотивації постанови про контрольований злочин у частині відсутності провокації злочину може, з одного боку, стверджувати недоведеність стороною обвинувачення відсутності провокації злочину зі сторони працівників правоохоронного органу; а з іншого боку, сама постанова про контрольований злочин може бути скасована судом за клопотанням сторони захисту при розгляді справи в суді.

частина перша

частина друга

Comments are currently closed.