«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Публікація в журналі “Держзакупівлі”

В журналі “Держзакупівлі” вийшла стаття адвокатів Старчука Євгена та Валерія Буняка про відповідальність членів тендерного комітету за порушення цінового контролю, фрагменти якої наведено нижче, а повний текст Ви можете отримати на сайті МЦФР shop.mcfr.ua.

Відповідальність членів тендерного комітету за порушення цінового контролю

В серпні цього року в ЗМІ широко обговорювалося винесення районним судом вироку по кримінальній справі №639\4319\14-к щодо члена комітету з конкурсних торгів, який не переконався, що продавець товару є посередником і не перевірив, чи можна закупити такий товар у первісного імпортера, внаслідок чого, на думку прокуратури, підприємство зазнало збитків.

Дискусії почали точитися саме з приводу того, чи повинні члени комітету здійснювати перевірку цінової кон’юнктури ринку та забезпечувати участь прямих постачальників, не приймати пропозиції посередників. Спробуємо розібратися в цьому питанні.

Звичайно, в першу чергу, звернемося до норм закону «Про здійснення державних закупівель». Почавши з аналізу визначення понять в ст 1 закону, а саме найбільш економічно вигідна пропозиція, моніторинг закупівель, переможець процедури закупівлі, торги, цінова пропозиція стає зрозумілим, що законодавець у визначенні термінів не ставить акцент на осягненні всього кола економічних можливостей реалізації певного товару чи послуги в межах всього ринку, а обмежує застосування цих термінів рамками конкретно визначеного конкурсу та тими суб’єктами господарської діяльності, які вирішили взяти у ньому участь.

Водночас, ст 3 закону ставить принцип максимальної економії, як задачу для членів конкурсного комітету.

Обов’язки комітету перелічені в п.4. ст 11 закону, і до цих обов’язків не віднесено здійснення цінового аналізу на всьому ринку та немає мови про відстеження первісних постачальників чи імпортерів. Також дуже важливо звернути увагу на розмежування відповідальності голови та членів комітету, як колегіального органу, та індивідуально. Так в п.3 вказаної статті зазначено, що Голова комітету з конкурсних торгів організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. А п.5 цієї ж статті вказано

У разі відмови члена комітету з конкурсних торгів підписати протокол про це зазначається у протоколі із зазначенням причин відмови.

Члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення відповідно до законів України.

Враховуючи це, робимо висновок, що за всі дії, які були здійснені комітетом в цілому, всю відповідальність може нести лише голова комітету, а інші його учасникі, в тому числі і секретар, лише в тому випадку, якщо вони прийняли окреме особисте рішення, яке не відповідає рішенню більшості.

Вимоги, які можуть бути висунуті до учасника, перелічені в ст 16 закону, як кваліфікаційні критерії, серед яких знову ж таки відсутні будь-які посилання на необхідність доведення учасником найменшої пропозиції в ціновій кон’юнктурі всього ринку та доведення первісності придбання чи імпорту товарі.

Ст 28 закону також визначає оцінку пропозиції учасника лише в розрізі співставлення з цінами, запропонованими іншими учасниками, а ст 29 та 30 не мають підстав відхилення пропозицій та відміни торгів в разі виявлення на ринку нижчих цін серед суб’єктів, які не є учасниками конкурсу.

Враховуючи все вищенаведене, можна однозначно зробити висновок, що чинним законодавством не передбачено обов’язку членів комітету конкурсних торгів досліджувати кон’юнктуру ринку, визначати, чи постачаються товари напряму від виробника чи імпортера, а отже до них не може бути застосована відповідальність в цій сфері.

Крім того, позиція прокуратури в наведеній справі свідчить про боротьбу з держави з принципами вільної економіки та вільного ринку, оскільки у вину члену комітету фактично ставиться те, що він не примусив виробника(імпортера) товару приймати участь в закупівлі, і тут не можна говорити про доцільність економії державних коштів за принципом «будь-якою ціною», оскільки посередницькою діяльністю займається значна частина компаній в нашій країні і знищення такої діяльності в першу чергу призведе до порушення економічної конкуренції та монополізації ринку, що буде мати лише один кінцевий наслідок – зростання цін, тобто зворотній процес від того, чого намагається добитися прокуратура.

Звичайно, необхідно зробити ремарку про те, що член комітету з конкурсних торгів є працівником підприємства, а отже на нього розповсюджуються вимоги внутрішніх положень та інструкцій, серед яких і може бути покладено обов’язок про дослідження кон’юнктури ринку в цілому, однак цей обов’язок може реалізовуватися лише в рамках виконання трудових відносин, не враховуючи час здійснення повноважень члену комітету, і лише шодо укладення договорів, до яких не застосовуються тендерні процедури.

Перемога посередника у наведеному прикладі, обумовлена в тому числі і тим, що саме він відслідив оголошення про проведення торгів, підготував всю необхідну документацію, затратив на участь в торгах трудові та фінансові ресурси. Крім того, така перемога призвела до того, що фактичний імпортер товару отримав замовлення і кошти, державне підприємство отримало підвищення ефективності виробництва, і компанія переможець отримала кошти, з яких держава отримала податки, працівники заробітню плату, а економіка позитивний результат в копилку ВВП.

Таким чином, вбачається дуже важливим відстоювання членами комітету позиції щодо реалізації принципу максимальної економії державних коштів лише в рамках заявлених в конкретному конкурсі учасників, без вивчення кон’юнктури ринку. Сподіваємося що і Феміда в подальшому розгляді оглянутої справи буде зауважувати не на важелі впливу прокуратури, а на фактичну невідповідність заявлених прокурором порушень нормам законодавства в сфері державних закупівель.

З другого боку, звертаємо увагу керівників комерційних відділів державних підприємств, про те, що у випадках, якщо до ваших посадових обов’язків віднесено моніторинг цінових пропозицій стосовно товару в цілому, і закупівля такого товару відбулася не в рамках конкурсної процедури, а шляхом вільного укладення договору, то в разі встановлення керівництвом наявності нижчої цінової пропозиції до вас дійсно можуть бути застосовані як дисциплінарні наслідки так і відповідальність за ст 367 КК України – службова недбалість.

 

Comments are currently closed.