«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Захист в таємному провадженні

Щодо унеможливлення вільного вибору підозрюваним захисника у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю

Набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України 2012 року завершило реформу кримінального процесу в Україні. Однак положення частини третьої – п’ятої статті 517 КПК України, на нашу думку, підриває основоположні підвалини зазначеної реформи: право підозрюваного отримати кваліфіковану правову допомогу з боку вільно обраного ним захисника та принцип рівності сторін кримінального провадження. Стаття 517 КПК України містить положення, які прямо суперечать статті 59 і 129 Конституції України в частині права кожного у вільному виборі захисника своїх прав, змагальності та рівності сторін кримінального провадження.

Адже, по-перше, відповідно до положень глави 40 КПК України «кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю», до участі у зазначеному провадженні допускаються лише особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв (частина третя статті 517 КПК України).

По-друге, доступ до матеріалів кримінального провадження, що містить державну таємницю надається захисникам, потерпілому, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його під час здійснення своїх прав і обов’язків, передбачених цим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під час кримінального провадження, рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формі наказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування, прокурором, судом (частина четверта статті 517 КПК України). Наголошу, потерпілому, який на має відповідного допуску до державної таємниці, матеріали кримінального провадження взагалі не надаються! Зазначене положення щодо обмеження рівності сторін доповнюється частиною шостою статті 163 КПК України: доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

І по-третє, підозрюваний, обвинувачений, його захисник з метою підготовки та здійснення захисту можуть робити виписки з матеріалів кримінального провадження, що містять державну таємницю, такі виписки опечатуються особою, якою були зроблені, у вигляді, що унеможливлює ознайомлення з їх змістом, виписки зберігаються з дотриманням режиму секретності в органі досудового розслідування або суді та надаються особі, яка їх склала, на її вимогу: під час досудового розслідування – у приміщенні органу досудового розслідування, під час судового провадження – у приміщенні суду; ознайомлення зі змістом виписок будь-кого, крім особи, яка їх зробила, не допускається (частина п’ята статті 517 КПК України).

Наведені вище висновки щодо неконституційності положень частини третьої – п’ятої статті 517 КПК України та частини шостої статті 163 КПК України, їх грубу невідповідність основоположним принципам кримінального судочинства цивілізованих держав стверджує наступне.

Введений у статті 517 КПК України підхід щодо обмеження підозрюваного у виборі адвоката лише особами, які мають спеціальний допуск, є проявом вузьковідомчого інтересу контролювати кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, і не має нічого спільного з державницьким інтересом і європейським вибором.

Так, згідно статті 59 Конституції України кожен має право на правову допомогу та є вільним у виборі захисника своїх прав. У кримінальному судочинстві право підозрюваного на захист додатково закріплено у статті 63 Конституції України, відповідно до якої кожен підозрюваний, обвинувачений, підсудний має право на захист, статті 29 Конституції України за якою кожному затримано чи заарештованому має бути невідкладно надано можливість користуватися правовою допомогою захисника. Згідно пунктів 2, 4 частини третьої статті 129 Конституції України основоположними принципами судочинства є рівність учасників процес і змагальність.

Конституція України має найвищу юридичну силу, закони й інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України). Норми Конституції України є нормами прямої дії (частина друга статті 8 Конституції України). Таким чином зазначені вище положення статті 517 КПК України прямо суперечать нормам Конституції України.

Наголошу, право підозрюваного на вільний вибір захисника є мінімальним рівнем справедливого провадження в кримінальній справі, який зобов’язані гарантувати у межах своєї національної юрисдикції всі цивілізовані країни світового співтовариства. Зокрема, у Міжнародному пакті про громадські та політичні права від 16.12.1966 року, ратифікованому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973 року №2148-VIII, зазначено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права і свободи порушено, ефективний засіб правового захисту, і таке право повинно встановлюватися судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави (стаття 2), та можливість вільного вибору обвинуваченим захисника (пункт 3 статті 14). Конвенція про захист прав та основоположних свобод людини, ратифікована Верховною Радою України 17.07.1997 року, передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд (стаття 6). Прийняті восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності та поводження з правопорушниками 27 серпня – 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має право звернутися до будь-якого юриста (адвоката) за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністративний орган, в якому визначається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу відмовлено в праві виконувати професійні обов’язки відповідно до національного права і практики та цих принципів (принцип 19).

Для прикладу, Конституційний Суд Російської Федерації ще 27 березня 1996 року прийняв постанову по справі щодо перевірки конституційності статей 1 і 21 Закону Російської Федерації від 21.07.1993 р. «Про державну таємницю» у зв’язку із скаргами громадян В. М. Гурджиянца, В. М. Синцова, В. М. Бугрова, О. К. Нікітіна[1], якою ствердив наступне: «… розповсюдження положень даної статті на адвокатів, які беруть участь в якості захисників у кримінальному провадженні, і усунення їх від участі у справі у зв’язку з відсутністю допуску до державної таємниці не відповідає Конституція Російської Федерації, її статтям 48 і 123 (частина третя)[2]».

На наш погляд, доцільно навести дослівно деякі мотиви постанови Конституційного Суду Російської Федерації від 27.03.1996 р., а саме:

«Залежність вибору обвинуваченим адвоката від наявності у останнього допуску до державної таємниці суперечить принципу змагальності та рівноправності сторін в судочинстві, закріпленому в статті 123 (частина третя) Конституції Російської Федерації. Розслідування більшості кримінальних справ, в матеріалах яких містяться відомості, що становлять державну таємницю, у відповідності до кримінально-процесуального закону підвідомчо органам Федеральної служби безпеки. Ці ж органи згідно статей 21 і 22 Закону Російської Федерації «Про державну таємницю» здійснюють відповаідну перевірку стосовно громадян, яким оформляється допуск до державної таємниці, і тим самим фактично зумовлюють рішення про його видачу. За таких обставин адвокат об’єктивно виявляється залежним від органу, який здійснює кримінальне переслідування, що ставить захист і обвинувачення в нерівне положення (пункт 5 мотивувальної частини)».

«Людина, її прав і свободи згідно статті 2 Конституції Російської Федерації є вищою цінністю. Права і свободи людини та громадянина визначають зміст, спрямованість і застосування законів, діяльність законодавчої й виконавчої влади, забезпечуються правосуддям (стаття 18 Конституції Російської Федерації). Керуючись конституційними положеннями законодавець, визначаючи засоби і способи захисту державної таємниці, зобов’язаний використовувати лише ті з них, що в конкретній правозастосовній ситуації виключають можливість непропорційного обмеження прав і свобод людини та громадянина. В рамках кримінального судочинства такими засобами можуть, у тому числі, виступати проведення закритого судового засідання, попередження учасників кримінального процесу про нерозголошення державної таємниці, яка стала їм відома у зв’язку з провадженням по кримінальній справі, і притягнення таких осіб до кримінальної відповідальності у випадку її розголошення. Збереження державної таємниці в кримінальному судочинстві гарантується також Положенням про адвокатуру РСФСР, затвердженого Законом РСФСР від 20.11.1960 р., яким передбачається обов’язок адвоката зберігати професійну таємницю, не допускати вчинків, не сумісних із статусом адвоката, бути взірцем бездоганної поведінки[3]. Законодавець вправі встановлювати й інші способи захисту державної таємниці в кримінальному судочинстві, які все ж мають становити кримінально-процесуальний характер і бути співмірними як зі значенням охоронюваної таємниці, так і з правовим статусом відповідних учасників процесу (пункт 6 мотивувальної частини).»

Жодна з країни-сусідів держави Україна, не має у своїх кримінально-процесуальних кодексах таких архаїчних, інквізиційних положень, які містить частина третя – п’ята статті 517 КПК України. Зокрема, у Російській Федерації у випадку, якщо захисник приймає участь в провадженні по кримінальній справі, в матеріалах якої містяться відомості, що становлять державну таємницю, і не має відповідного допуску до зазначених відомостей, він зобов’язаний дати підписки про їх нерозголошення (часина п’ята статті 49 Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації). У Республіці Білорусь слідчий, особа, яка проводить дізнання, попереджають захисника про відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, що містяться в матеріалах кримінальної справи, про що в них береться відповідна підписка (частина третя статті 196 Кримінально-процесуального кодексу Республіки Білорусь).

На наше переконання, положення статті 517 КПК України, якими обмежується право підозрюваного, обвинуваченого та захисника користуватися власними виписками з матеріалів кримінального провадження, надання їм доступу до конкретних матеріалів кримінального провадження, що містять державну таємницю, лише за спеціальним розпорядчим актом начальника органу дізнання, прокурора, суду, який не підлягає оскарженню, ліквідацію права потерпілого, що не має відповідного допуску до державної таємниці, на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, с позиції історичного розвитку кримінального судочинства не потребує навіть додаткових коментарів, крім наведених вище.

Законодавче обмеження конституційного права на захист кожного учасника кримінального судочинства у практичній площині стверджується додатково слідуючими фактами:

По-перше, в Україні незначна кількість адвокатів, що мають допуск до державної таємниці. Не кажучи вже про допуск належного рівня, як того вимагає закон. Окремий облік таких адвокатів Радами адвокатів регіонів України та Центрами безоплатної правової допомоги не ведеться. Тому особа, яку затримали в рамках кримінального провадження, що містить відомості, які становлять державну таємницю, не зможе отримати належну правову допомогу без зайвих зволікань.

По-друге, при недобросовісній поведінці сторони обвинувачення, можливе штучне віднесення кримінальних проваджень до таких, що містять відомості, які становлять державну таємницю, з відповідними наслідками для сторони захисту. Наприклад, до кримінального провадження, частина відомостей в якому отримувалися в порядку оперативно-розшукової справи, можна, при бажанні, приєднати речі та документи, що містять дані, які становлять державну таємницю, і перейти до розгляду такого провадження за особливою процедурою, встановленою главою 44 КПК України.

І, по-третє, Закон України «Про державну таємницю» (частина друга статті 22) відносить до підстав отримання громадянином допуску до державної таємниці, потребу у наявності відповідної форми допуску у зв’язку з виконанням своїх службових, виробничих наукових чи науково-технічних або навчальних потреб. Проте у зазначеному Законі не міститься такої підстави до надання відповідної форми допуск, як надання адвокатом правової допомоги учаснику кримінального провадження. До того ж, потреба в отриманні допуску до державної таємниці в адвоката виникає лише з моменту укладання договору з учасником кримінального провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю. Але процедура перевірки адвоката та надання йому відповідного допуску, навіть за добросовісних дій відповідальних працівників Служби безпеки України, складає декілька місяців, і ці декілька місяців підозрюваний, обвинувачений, потерпілий не зможе користуватися правовою допомогою вільного вибраного ним захисника.

[1] Зазначене рішення Конституційного Суду Російської Федерації було враховано при прийнятті 26 червня 1996 року Верховною Радою України Конституції України, стаття 59 якої чітко визначила: кожен є вільним у виборі захисника його прав. Адже аналогічна стаття 48 Конституції Російської Федерації гарантувала кожному затриманому, обвинуваченому лише право на кваліфіковану правову допомогу та використання при цьому допомоги адвоката, не містячи посилання на те, що затриманий, обвинувачений має право на вільний вибір такого адвоката.

[2] Аналогічні по змісту статтям 48 і 123 (частина третя) Конституції Російської Федерації статті 59 і 129 (пункти 2 і 4 частини третьої) Конституції України.

[3] У Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» аналогічні положення містять статті 21 і 22 зазначеного Закону.

Comments are currently closed.