«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Визначення поняття замовник в законодавстві про закупівлі в 2016 році

У зв’язку із прийняттям закону України «Про публічні закупівлі», проаналізуємо, чи змінився підхід законодавця до визначення поняття замовника в розрізі закупівлі державними підприємствами товарів, робіт та послуг  за власні кошти.

Ключові терміни нового закону, які визначають дану тематику:

замовники – органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

Сфера застосування нового закону визначається за наступними критеріями:

Щодо замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень;

Щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт – 5 мільйонів гривень.

Цікавою новелою закону є застереження про те, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому п.1 ст. 2 закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Водночас, враховуючи, що до переліку принципів віднесено досить значну їх кількість, а саме

  • добросовісна конкуренція серед учасників;
  • максимальна економія та ефективність;
  • відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
  • недискримінація учасників;
  • об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
  • запобігання корупційним діям і зловживанням.

То таке застереження,  є по суті зобов’язанням здійснювати всі закупівлі через електронну систему закупівель, оскільки жоден інший варіант проведення закупівлі не дасть змогу довести, в тому числі правоохоронним органам, про те, що під час закупки замовник дотримався усіх принципів.

Таке положення  є безумовно протирічним, оскільки перекреслює всю суть поділу процедур за вартісною ознакою і встановлює однозначну можливість притягнення посадових осіб до відповідальності за порушення закупівлі, навіть якщо вона була допороговою.

Що ж стосується необхідності проведення закупівель державними підприємствами за власні кошти, то тут термінологія закону не змінилася, оскільки до нового закону перейшло аутентичне визначення замовника, яке було в попередньому і збережена фраза «якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі», тому можна з впевненістю зазначити, що закупка державним підприємством, яка здійснюється за власні кошти, отримані в результаті господарської діяльності не підпадає під регулювання закону.

Однак, полем для дискусій залишається визначення поняття комерційної основи діяльності підприємства.

Так, Мінекономрозвитку в своєму роз’ясненні від 29.04.16 року значно звузило застосування вказаного поняття і дійшло до висновків, які можна оцінити інакше.

Так, в своєму роз’ясненні Мінекономрозвитку зазначає вірний висновок, що діяльність є комерційною, якщо її метою є отримання прибутку, водночас не логічно зазначає що така діяльність не повинна мати державного регулювання способу, умов, ціни надання послуг/товарів/робіт.

Таке тлумачення не може відповідати суті та визначенню господарської (комерційної) діяльності, оскільки визначними є лише мета такої діяльності – отримання прибутку, а державне регулювання ціни або способу виробництва є лише способом участі держави в господарських відносинах. Тому саме за цією ознакою ми повинні проводити розмежування замовників, підприємство здійснює діяльність з метою отримання прибутку – воно не є замовником, здійснює діяльність з метою забезпечення потреб держави та суспільства  – може бути замовником, за наявності інших ознак.

Виходячи з роз’яснення Мінекономрозвитку, підприємство, яке продає хліб на вільному ринку споживачам, відповідає поняттю замовника, оскільки ціна на хліб є державно регульованою, як і спосіб його виробництва та зберігання. Водночас це спотворює саму суть принципу державних закупівель, який ми імплементували  з європейського законодавства – регулювати тільки ті закупівлі де держава вклала власні кошти або надала владних повноважень.

Візьмемо інший приклад  – підприємство друкує бланки дозвільних документів, які не мають цінового регулювання та вимог щодо умов виробництва. В такому випадку метою діяльності підприємства вже не є отримання прибутку, оскільки воно створене саме для забезпечення такими бланками інших державних структур і при наявності збитків повинно продовжувати роботи за рахунок субсидій. Тобто воно не є учасником вільних ринкових відносин, і без його діяльності держава не виконає свою функцію. Таке підприємство буде замовником, за наявності інших ознак.

Таким чином, для визначення власного статусу ми б рекомендували розширити опитувальник, який доданий до роз’ясненні Мінекономрозвитку і відповісти на наступні питання:

  1. Ви реалізуєте продукцію вільно обираючи споживача, чи їх коло встановлено розпорядчими документами чи законом?
  2. Метою діяльності є отримання прибутку чи надання певного результату, який має державний чи суспільний інтерес?
  3. Підставою для відносин з клієнтом є власний договір чи розпорядчий документ\закон?

Tags: , , , ,

Comments are currently closed.