«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Участь нерезидента в закупівлі будівельних робіт

Раніше ми розглядали можливість нерезидента приймати участь в закупівлях щодо будівництва доріг, в якому була сформульована позиція, що чинний закон не надає можливості приймати участь нерезиденту в такій закупівлі, враховуючи неможливість отримання будівельної ліцензії.

Враховуючи числені запити щодо можливого виходу з даної ситуації, повідомляємо, що з вказаної ситуації таки є вихід, який правда є можливим лише за бажанням замовника.

Поперше нагадаємо термінологію:

учасник процедури закупівлі (далі – учасник) – фізична особа, у тому числі фізична особа – підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (ст. 1 п. 35 закону України «Про публічні закупівлі» – надалі закон про закупівлі);

генеральний підрядник – підрядник,  який залучає до виконання робіт третіх  осіб  (субпідрядників),  залишаючись  відповідальним перед замовником за результати їх роботи; замовник – сторона договору підряду,  яка за власним рішенням або  дорученням  інвестора  розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво   об’єкта),   приймає   закінчені   роботи    (об’єкт будівництва) та оплачує їх;   підрядник – сторона договору підряду,  яка виконує та передає замовнику  закінчені  роботи  (об’єкт  будівництва),   передбачені договором підряду;   субпідрядник –  підрядник,  який   в   порядку,   визначеному договором підряду,  та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт;

Згідно до ст. 3 закону про закупівлі Україна проголосила принцип недискримінації учасників закупівель, який означає що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Ст. 6 вказаного закону встановлено що, якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж порядок, визначений цим Законом, застосовуються положення міжнародного договору України.

Таким чином, участь нерезидента в закупівлях прямо передбачена чинним законодавством, а права такого учасника рівноцінні з правами резидента.

Предметом договору про закупівлі є будівельні роботи, які вимагають наявності ліцензії, однак, якщо в  договорі підряду прямо зазначено право учасника залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед Замовником за результат їхньої роботи, то така ситуація надасть зможу нерезиденту прийняти участь в торгах та реально виконати замовлення. При цьому, в разі наявності такого пункта в договорі, на вимогу Замовника, Підрядник зобов’язаний буде  надати Замовнику інформацію про найменування та адресу субпідрядника та інформувати Замовника про порядок виконання умов договору субпідрядником.

В ДКТ також повинно бути зазначено, що персонал, який має відповідні кваліфікаційні вимоги, може бути в штаті як учасника, так і субпідрядника, а також встановлено, що дозвільні документи подаються або щодо самого учасника, або щодо субпідрядників.

Також нагадаємо, що договору будівельного підряду врегульовані спеціальним законом – Постановою КМУ від 1.08.05 року  №668  затверджено «Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в  капітальному будівництві», які регулюють правовідносини між сторонами щодо укладення та виконання договору такого роду договору.

Наведемо норми, які прямо стосуються даної ситуації:

 Договори підряду   в   капітальному   будівництві  за  участю іноземних суб’єктів господарювання  укладаються  і  виконуються  в порядку, передбаченому  Цивільним  та  Господарським  кодексами України,  а також  цими  Загальними  умовами, іншими актами законодавства.

Якщо у    міжнародному   договорі   України,   укладеному   в установленому законом порядку,  містяться інші правила, ніж ті, що встановлені   цими   загальними  умовами,  застосовуються  правила відповідного міжнародного договору.

Підрядник   може,  якщо  інше  не  встановлено  договором підряду,  залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). При   цьому  договори  субпідряду  укладаються  та  виконуються  з дотриманням вимог,  визначених цими Загальними умовами.  Підрядник відповідає  за  результати  роботи субпідрядників і виступає перед
замовником як генеральний підрядник,  а перед субпідрядниками – як замовник. Субпідрядники, що залучаються до виконання робіт, повинні відповідати  кваліфікаційним  та  іншим  вимогам,  передбаченим  у договорі підряду  (мати  ліцензію  (дозвіл)  на  виконання  робіт, визначених  договором  субпідряду,  досвід  виконання  аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо). Договори   підряду   за   участю   іноземних   суб’єктів господарювання   (далі  –  зовнішньоекономічні  договори  підряду) укладаються між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України та іноземними суб’єктами на експорт та імпорт робіт. Під час укладання зовнішньоекономічних договорів підряду сторони мають   право   використовувати   міжнародні   звичаї   та рекомендації міжнародних організацій. Зовнішньоекономічний договір підряду може бути визнано недійсним у судовому порядку,  якщо його укладено  з   недотриманням   актів   законодавства   або   правил відповідного міжнародного договору України. Зовнішньоекономічним   договором   підряду  визначається відповідальна  сторона  за  одержання   ліцензій   на   здійснення експортно-імпортних операцій,   умови   постачання,   розмитнення,
перевезення,  приймання,  зберігання,  передачі  права  власності, строку  та  місця  постачання,  ризиків   втрати   і   пошкодження матеріалів   та   устаткування,  а  також  вимоги  до  їх  якості, відповідність  стандартам  тощо.  Зазначені  вимоги  залежать  від
особливостей   предмета   договору,  зобов’язань  сторін  та  умов придбання матеріалів.   Під час  здійснення  будівництва  на  території  України   за рахунок  державних  коштів  умовами зовнішньоекономічного договору підряду  передбачаються  вимоги  до  використання  матеріалів   та устаткування вітчизняних виробників. У   зовнішньоекономічному   договорі   підряду   сторони визначають умови та порядок передачі спорів до суду,  країну суду, в якому  будуть  розв’язуватися  спори,  а  також  матеріальне  та процесуальне   право,   яке   буде   застосовуватись  під  час  їх розв’язання.

Таким чином, враховуючи вищенаведене:

  1. Нерезидент має право приймати участь в процедурі закупівель
  2. Нерезидент має право залучати підрядника для участі в конкретній закупівлі, за умови, якщо в ДКТ та договорі будуть прописані відповідні застереження.
  3. Обов’язок наявності сертифікатів та ліцензій може покладатися договором та ДКТ на підрядника або субпідрядника в залежності від того, яку конкретну роботу буде виконувати кожен з них.
  4. Наданий текст договору підряду, запропонований замовником, повинен відповідати постанові КМУ № 886 як для учасників резидентів, так і для нерезидентів..

Tags: , , , ,

Comments are currently closed.