«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Особливості укладення договорів згідно до нового закону України «Про публічні закупівлі»

Пропонуємо Вам витяги зі статті, яка була опублікована в журналі “Держакупівлі”. Повну версію Ви можете отримати на сайті або в самому журналі.

7 розділом закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимоги щодо оформлення договору про закупівлю, які при співставленні з іншими нормами законодавства мають колізії, які на практиці викликають протилежні підходи, оскільки з одного боку норми Цивільного та Господарського кодексу мають вищу силу, а норми вказаного закону є спеціальними, і при цьому не доповнюють а суперечать загальним нормам.

Так, однією з найобговорюваніших проблем є зміна ціни договору після його укладення через процедуру закупівлі.

П.1. ст. 36 Закону прямо зазначено, що Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом . Тобто цей Закон встановлює лише особливості певних договірних відносин, але при цьому договір повинен відповідати всім формальним вимогам ЦК та ГК України.

П. 4. Ст. 36 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які зазначені в цій же статті.

Що ж вважається істотними умовами договору про закупівлю?

Згідно до абз 2 п.1 ст. 638 ЦКУ

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно до п.3 ст. 180 ГКУ

При укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Оскільки Законом про закупівлі не встановлено інших істотних умов, обов’язковими умовами будь-якого договору про закупівлі є предмет, ціна та строк.

Єдиною можливістю, яка передбачає зміну ціни договору є пп.4 п.4 ст. 36 Закону, яким дозволено збільшити ціну договору у випадку  зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Це означає, що сторони можуть укласти додаткову угоду про збільшення ціни договору у розмірі не більше ніж 10%, але при цьому необхідно буде зменшити кількість поставки, щоб залишитися в межах загальної суми договору.

Необхідно звернути увагу, що цей пункт стосується лише товару, тобто при закупівлі робіт та послуг він не застосовується.

Тому, в законі немає реального механізму, який дозволяє законно укласти додаткову угоду (або передбачити її укладення в тексті договору) згідно до якої ціна договору буде збільшена без зменшення обсягів поставки та в розмірі більше 10%.

Також нагадаємо, якщо така умова буде включена до договору, він буде недійсним в цілому, згідно до п.1 ст. 37 Закону. Якщо в договорі такого не зазначено, а додаткова угода укладена, то недійсною буде лише відповідний пункт додаткової угоди, оскільки будь-яка додаткова угода є невід’ємною частиною договору.

Наступним поширеним питанням є укладення договорів про закупівлю, які носять характер змішаних договорів.

Робоча ситуація

ДП «А» оголосили  закупівлю, предметом якої було газове обладнання, монтаж якого передбачає наявність спеціальних дозволів. При цьому в ціні закупки вартість обладнання становила 90%, а вартість монтажу 10%. В результаті в тендері виграла компанія монтажник, а продавець допущений не був, і він подав відповідну заяву в правоохоронні органи про те, що закупівля пройшла з порушенням принципу економії державних коштів, оскільки його ціна, як виробника набагато нижча.

Поняття змішаного договору зафіксовано в п.2 ст. 628 ЦК України, де зазначено, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Важливо зрозуміти, що в змішаному договорі буде два окремих предмети, тобто ми повинні розглядати дотримання вимог законодавства до кожної істотної умови кожного договору окремо.

Як правило, при закупівлях більша частина таких питань виникає щодо договорів де поєднано купівля-продаж товару та виконання робіт (наприклад будівництво, де купівля певного товару чи матеріалів покладається не на замовника а на підрядника, або поставка товару який потребує під час монтажу спеціальних дозволів чи сертифікатів монтажників).

Законом про закупівлі це питання взагалі ніяк не затронуто, тому будемо виходити із його загальних принципів.

Так, при укладенні такого договору, замовник буде зтикатися з наступними проблемами

  • В закупівлі будуть приймати участь лише учасники, які будуть мати дозвільні документи, водночас постачальники товару відсіються
  • Ціна закупівлі буде завищеною, оскільки монтажна або будівельна компанія буде закупати товар у постачальника, а отже ціна товару завищиться, що вже може слугувати підставою для порушення справи щодо завищення процедури закупівлі.

Тому під час формулювання предмету закупівлі ми радимо все ж таки не допускати поєднання таких умов змішаних договорів, які будуть виключати можливість участі виробників товару\надавачів послуг\виконавців робіт, а при наявності таких колізій проводити окремі закупівлі.

В разі ж коли провести окрему закупку неможливо, доцільно передбачити в змішаному договорі пункт, в якому зазначено, що в разі закупки товару\роботи\послуги для виконання своїх обов’язків по договору учасник повинен поставляти їх замовнику по собівартості.

Це правило не буде суперечити праву на залучення субпідрядника, оскільки субпідрядник бере на себе виконання частини договору, а в прикладі, який ми розглядаємо, такого виконання немає.

Інакше, ж у випадку, якщо переможець змішаної закупівлі не буде первісним в економічному ланцюгу щодо всіх предметів змішаного договору, дійсно контролюючі органи зможуть піднімати питання щодо економічної невигідності пропозиції та порушення ст. 3 Закону.

Наступною важливою колізією, на яку слід звернути увагу, ще приписи п. 4 ст. 36 Закону, в якому зазначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Вимоги до тендерної пропозиції встановлені в ст. 25 закону Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Тотбо, в тексті договору повинно бути один-в-один зазначено всі ті умови, які були зазначені в тендерній пропозиції переможця торгів, водночас, в даний момент система Прозоро не дозволяє змінити текст договору після визначення переможця, що на сьогодні дозволяє подати позов про визнання недійсним договору в порядку ст 37 закону щодо будь-яких закупок.

Суть зазначеної статті законодавцем зводилася до того, щоб учасник забезпечував виконання того, що він зазначив в своїй тендерній пропозиції до моменту фактичного виконання договору. На сьогодні поширеною є ситуація, коли для відповідності кваліфікаційним вимогам учасники, наприклад, набирають персонал, або засоби виробництва виключно для участі в тендері, і після перемоги в ньому розривають такі договори.

Тому ми рекомендуємо в договорах хоча б загальних рисах відображати ті обов’язки, які повинні бути зазначені учасником для перемоги в торгах, питання ж щодо відображення технічного опису предмета закупівлі саме в тому варіанті як його зазначив переможець, на сьогодні не врегульовано

Підсумовуючи все вищесказане, хочемо вкотре звернути увагу на необхідність чіткого визначення та закріплення всіх можливих взаємовідносин сторін в договорі, оскільки зазвичай замовники використовують шаблонні договори, які не відображають не тільки норми закону, але й власні умови тендерної документації.

Tags: , ,

Comments are currently closed.