«BSB Partners»Адвокатське об'єднання

“Перемогти сильного супротивника потрібно тричі – у дебюті, мітельшпілі й ендшпілі“ - доктор юридичних наук, чемпіон світу з шахів
Олександр Альохін

Яким чином правильно визначити в кваліфікаційних критеріях досвід виконання аналогічних договорів учасником.

В журнале “Держзакупівлі” (https://edz.mcfr.ua/) вийшла стаття адвоката Євгена Старчука, фрагмент якої надаємо на ознайомлення.

Одним із найчастіше використовуємих кваліфікаційних критеріїв  є критерій наявності досвіду виконання аналогічних договорів щодо учасника, при цьому і непорозуміння щодо цього критерію також виникають дуже часто.

В основному пов’язано це з тим, що замовники не конкретизують детально, що саме вони вимагають від учасника на підтвердження такого досвіду, або ж вказують на документи, які з юридичної точки зору не можуть бути прийнятними доказами наявності такого досвіду.

Основними питаннями, які постають перед замовником є:

  1. Яким документом визначити наявність такого досвіду
  2. Яким чином визначити аналогічність наданого договору предмету закупівлі.

Щодо першого питання найчастіше замовники ставлять вимогу щодо надання копії договору, за яким надавалися аналогічні послуги чи закуповувалися аналогічні роботи. Водночас таке формулювання явно не відповідає вимогам закону, оскільки ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає саме на факт «виконання» а не «укладення» договору. Тому сам по собі договір не може підтвердити факт виконання аналогічних домовленостей сторін.  Згідно до глави 48 Цивільного кодексу України процес виконання договору слідує після моменту його укладення. Відповідно факт виконання договору підтверджується документами, в залежності від предмету договору, так наприклад якщо мова йде про поставку товару то таким документом може бути товарна чи транспортна накладна, якщо про надання послуг чи виконання робіт – відповідний акт наданих послуг\виконаних робіт.

Аналогічної думки притримався і Верховний суд в постанові від 9 жовтня 2018 року по справі №  913/159/17 №  913/159/17

У частині другій статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.    

На переконання колегії суддів, надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Крім того слід пам’ятати, що виконання може бути здійснено і неналежним шляхом, наприклад з простроченням строків і сплатою штрафних санкцій, і такий досвід навряд чи потрібен замовнику. Тому доцільно встановити в тендерній документації, що документи, які подаються учасником в якості доказів виконання договору повинні свідчити про відсутність порушень наданого учасником договору.

Таким чином, з метою підтвердження досвіду укладання аналогічних договорів учасник повинен подати не лише договір, але й документи, які підтверджують факт його виконання належним чином.

Стосовно другого питання щодо визначення поняття «аналогічності» договору слід зазначити про наступне. Так Розділ 3 Цивільного кодексу України містить поділ договірних зобов’язань за їх видами, тому під час визначення аналогічності договору слід почати з того, яким видом договору замовник передбачає закріпити зобов’язання сторін за результатами тендеру.  Якщо цей момент є достатньо очевидним то подальший аналіз договору на аналогічність є більш складним.  Замовнику необхідно проаналізувати відповідність умов наданого учасником договору до умов, встановлених в тендерній документації. І тут виникає основне запитання, чи має бути співставлення лише істотних умов договору, чи всіх умов взагалі.

Якщо звернутися до рішень АМКУ з цього питання, то в більшості з них скаржниками ставиться питання щодо незаконності внесення до вимог аналогічності умов щодо певного строку дії договору, конкретних контрагентів, умов щодо порядку прийняття виконаних робіт, бюджетного фінансування, тощо, і  в більшості рішень (наприклад рішення №9941-р/пк-пз від 26.09.2018 року) АМКУ ґрунтується на тому, чи довів та документально підтвердив замовник необхідність встановлення такої вимоги, чи ні.  В разі, якщо замовник доводить і підтверджує встановлення таких вимог, АМКУ визнає їх законними і відхиляє скаргу.

Таким чином, віднесення до аналогічних умов договору істотних чи неістотних умов АМКУ покладає виключно на замовника, який повинен не тільки встановити такі вимоги але й довести їх необхідність.

Підбірку рішень АМКУ  з цих питань викладено на сайті Дозоро за посиланням https://dozorro.org/amku-practice/shodo-vikonannya-analogichnih-dogovoriv

Хоча з такою позицією автору складно погодитись, оскільки законом України «Про публічні закупівлі» перелік істотних умов договору про закупівлю не визначається (на відміну від закону України «про здійснення державних закупівель, в якому такий перелік був),  а тому це питання не регулюється законом «Про публічні закупівлі», як зазначає АМКУ, а виключно Цивільним та Господарським кодексами.

Тому, вважаємо, що за загальним правилом аналогічним договором слід вважати такий договір, який відповідає запропонованому за видом та за предметом, вне залежності від того, зазначено це замовником в тендерній документації, чи ні. Всі інші вимоги щодо ціни, строку, контрагентів, та інші, можуть вважатися аналогічними лише у випадку якщо замовник не тільки зазначив про них в тендерній документації але й об’єктивно довів та підтвердив необхідність їх встановлення. І відповідно радимо учасникам, якщо поданий Вами договір подібний за видом та предметом,  а інші вимоги замовника ви вважаєте недоведеними, подавати скаргу в АМКУ щодо визнання таких дій незаконними.

Comments are currently closed.