«Бюро економічної безпеки працює…Чи сталося так, як гадалося?»
Доповідь на круглому столі, який відбувся 23.05.2023 у Київській торгово-промисловій палаті, адвоката Валерія Буняка
- Мета створення Бюро економічної безпеки.
Чи вона досягнута?
Як в пояснювальній записці до проекту Закону «Про створення Бюро
економічної безпеки України», так і численних виступах політичних
діячів, основною метою створення Бюро економічної безпеки України
зазначалося: усунення дублювання функцій різних правоохоронних
органів у сфері економіки, у першу чергу в розслідуванні податкових
злочинів (ст. 212 КК України), і недопущення тим самим невиправданого
тиску на бізнес.
Проте на сьогодні є очевидним, що вказана мета досягнута не була.
Адже розслідуванням злочинів у сфері економіки займаються, крім БЕБ,
також органи ДБР, Національної поліції та навіть Служби безпеки
України.
При цьому, зловживання з підслідністю відбуваються в даному
випадку в двох формах.
По-перше, кримінальне провадження, порушене правоохоронним
органом не за своєю підслідністю, в порушення вимог ст. 216 КПК
України не передається через прокурора за підслідністю, а по суті
протиправно розслідується таким правоохоронним органом.
По-друге, і що ще частіше має місце в останній час, кримінальне
провадження, яке по суті розслідується по ухиленню від сплати податків,
порушується іншими правоохоронними органами (Нацполіції, ДБР) не за
ст. 212 КК України, а за іншими статтями КК України, наприклад, ст. 364
КК України. Хоча, по факту, мова в фабулі провадження йде саме про
ухилення від сплати податків.
Як протидіяти такій ситуації, з урахуванням того факту, що КПК
України 2012 року не передбачає дослідчої перевірки відомостей про
злочин. Натомість, замість винесення мотивованої постанови про
порушення кримінальної справи, КПК України 2012 року (ст. 214)
покладає на органи розслідування прямий обов’язок для слідчого
2
(детектива, прокурора): невідкладно внести отримані ним з будь-яких
джерел відомості про злочин (не залежно від підслідності такого злочину)
до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати слідство.
Вважаємо, в цій частині варто погодитися з ідеологією КПК України
2012 року, що сам факт порушення кримінального провадження не
впливає на права й обов’язки особи. Відповідно, боротися потрібно з
можливими наслідками, та прямо закріпити в положення КПК України, які
передбачають тимчасове обмеження права особи в результаті гласних або
негласних слідчих дій (тимчасовий доступ, обшук, арешт майна, негласне
зняття інформації тощо) обов’язок слідчого судді, у процесі вирішення
питання про надання дозволу на такі слідчі дії, перевіряти дотримання
вимог підслідності правоохоронними органами, тобто положень ст. 216
КПК України.
- Аналітичний продукту як документ, що встановлює
спричинення збитків державі. Теорія та практика.
Системний аналіз Закону України «Про Бюро економічної безпеки
України» дає підстави до висновків, що аналітичний продукт не є
джерелом доказів (доказом) у кримінальному проваджені, але має на меті
інші, суто управлінські цілі. Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 9 Закону
України «Про Бюро економічної безпеки України» формує аналітичні
матеріали з метою оцінювання загроз та ризиків вчинення (зростання
кількості) кримінальних правопорушень, віднесених законом до його
підслідності.
Заходи реагування (управління) виявленими ризиками чітко визначені
ст. 4 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України»:
А) оцінювання ризиків і загроз економічній безпеці держави,
напрацювання способів їх мінімізації та усунення;
Б) надання пропозицій щодо внесення змін до нормативно-правових актів
з питань усунення передумов створення схем протиправної діяльності у
сфері економіки;
В) складання аналітичних висновків і рекомендацій для державних органів
з метою підвищення ефективності прийняття ними управлінських рішень
щодо регулювання відносин у сфері економіки тощо.
Очевидно, що такі заходи лежать поза межами кримінального
судочинства, і є виконанням державними органами владних управлінських
функцій адміністративного характеру.
3
Але на практиці, нове вино залите в старі міхи, дало відомий
результат. Аналітичний продукт почав на практиці, замість аналітичного
матеріалу, широко використовуватися в кримінальних провадженнях, по
суті протиправно підміняючи акт податкової перевірки. Точніше, в такій
іпостасії, аналітичний продукт став повним аналогом сумнозвісних
аналітичних довідок, які використовувалися раніше органами податкової
міліції по протидії відмиванню брудних коштів, тобто рудиментом так
важко демонтованої старої системи податкової міліції.
Хоча у ч. 2 ст. 84 КПК України вичерпно визначено процесуальні
джерела доказів у кримінальному судочинстві: показання, речові докази,
документи, висновки експертів.
Очевидно, що аналітичний матеріал або аналітична довідка, складені
працівниками Бюро економічної безпеки України, теоретично можуть
підпадати лише під категорію джерел доказів у КПК України «документ».
Однак, КПК України містить не лише легальне поняття документу (ч.
1 ст. 99 КПК України), але й чітко визначає у ч. 2 ст. 99 КПК України всі
можливі форми документи, які можуть використовуватися як доказ у
кримінальному судочинстві:
1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії
інформації (у тому числі комп’ютерні дані);
2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального
провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами,
згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України;
3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи
процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за
допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії;
4) висновки ревізій та акти перевірок.
5) матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння
окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з
дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову
діяльність».
Аналітичний продукт (довідка) працівників Бюро економічної
безпеки України не підпадає під види документів, зазначені у ч. 2 ст. 99
КПК України.
Стосовно використання аналітичних матеріалів (довідок) судовими
експертами при виконанні судової експертизи економічної експертизи
4
щодо сплати податків субєктом господарювання, необхідно зазначити
наступне.
Аналітичний матеріал не є документом для цілей ПК України, а
відповідно – не може виступати підставою до висновків судовим еспертом
стосовно повноти або неповноти сплати податків суб’єктом
господарювання. Адже за п. 14.1.144-1 ПК України документ, створений
у паперовій або електронній формі з дотриманням вимог законів
України “Про електронні документи та електронний
документообіг” та “Про електронні довірчі послуги”, складення та/або
подання, та/або надіслання якого передбачається цим Кодексом (ПК
України у подальших положеннях містить пряме відсилання до Закону
України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»,
ст. 9 якого визначає поняття первинного та зведеного фінансового
документу – примітка автора), іншими нормативно-правовими
актами, прийнятими на підставі та на виконання цього Кодексу,
та/або пов’язане з реалізацією прав та обов’язків платника податків,
та/або контролюючих органів згідно із нормами цього Кодексу.
Тобто, аналітичний матеріал не містить прямих відомостей про об’єкт
і предмет дослідження експерта-економіста – господарські операції
суб’єкта господарювання, зокрема їх фінансовий і податковий облік,
фінансові результати за їх обліком, і відповідно – розмір обов’язків зі
сплати податків платника податку.
Не містять поняття «аналітичні матеріали» і Науково-методичні
рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та
експертних досліджень, затверджені наказом Мінюсту від 08.10.1998
№53/5 (з подальшими змінами).
Зокрема, п. 3.3 вказаних Науково-методичних рекомендацій містить
наступні види документів, які досліджуються в економічній експертизі:
«…документи бухгалтерського та податкового обліку, які містять вихідні
дані для вирішення поставлених питань. Такими документами можуть
бути прибуткові та видаткові накладні, податкові накладні, ордери, звіти
матеріально відповідальних осіб, картки складського обліку, касові
книжки, матеріали інвентаризації, акти ревізій, табелі, наряди, акти
приймання виконаних робіт, трудові договори, розрахункові платіжні
відомості, виписки банку, платіжні доручення і вимоги, договори про
матеріальну відповідальність, накопичувальні (оборотні) відомості,
регістри бухгалтерського обліку (журнали-ордери, меморіальні ордери,
5
картки субконто та інші за балансовими рахунками), головні книги,
реєстри податкових накладних, податкові декларації, баланси та інші
первинні і зведені документи бухгалтерського та податкового обліку і
звітності».
Таким чином, аналітичні матеріали працівників Бюро економічної
безпеки України не є доказом у кримінальному судочинстві. І його
використання в такий спосіб видається неправомірним.
Більше того, справи, в яких для висунення обвинувачень буде
використано такий сумнівний доказ як аналітичний продукт, матимуть від
самого початку дуже слабку судову перспективу (навіть за наявності до
того законних підстав) для винесення обвинувальних вироків. Адже
матимуть корінням недопустимий (не передбачений КПК України) доказ.
Крім того, аналітичний продукт не має виступати прямою підставою
до арешт майна чи рахунків юридичних осіб («третіх осіб» за
термінологією КПК України).
- Арешт рахунків і активів у кримінальному провадженні.
Проблемні питання.
Арешт рахунків і активів видається найбільш розповсюдженою
формою тиску правоохоронців на бізнес. Адже такий захід не допустимо
застосовувати в так званих фактових КП, в яких розслідування триває
роками, і жодній особі навіть не пред’явлено повідомлення про підозру.
Можливості (випадки) допустимого арешту рахунків і активів так
званої третьої особи, а по суті бізнесу, досить широко визначено ст. 170
КПК України, причому не просто арешту майна, а арешту майна з
забороною його використання. Дискреційність підходів суддів різних
регіонів і різних судів у питанні арешту майна, поєднана з відсутністю
єдності судової практики в цьому питанні (через відсутність касаційного
оскарження арешту майна третьої особи в КП), дає всі підстави говорити
про високі корупціоногенні ризики в цьому питанні.
Варто зазначити, що всі інші процесуальні кодекси (КАС України,
ГПК України та ЦПК України) на сьогодні передбачають можливість
касаційного оскарження ухвали суду про арешт майна як захід
забезпечення позову.
Відповідно, з метою забезпечення єдності судової практики та
недопущенні протиправного тиску на бізнес у певних окремих регіонах
6
(де позапроцесуальний зв’язок між прокуратурою та суддями може бути
досить тісний, нерідко поєднаний родинним відносинами), пропонується
внести зміни до ст. 424 КПК України та допустити касаційне оскарження
ухвал слідчого судді (після апеляційного перегляду) або апеляційного
суду про арешт майна (рахунків і активів) третіх осіб.
Крім того, у контексті зловживання підслідністю при розслідуванні
економічних злочинів, пропонується внести зміни до ст. 171 і 173 КПК
України наступного змісту:
Визначити вимогою до клопотання про арешт майна (рахунків)
при розслідуванні ухилення від сплати податків наявність акту
податкової перевірки, який вказує на обгрунтованість таких
висновків.
Покласти на слідчого суддю прямий обов’язок при вирішенні
клопотання про арешт майна (рахунків) перевіряти відповідність
фабули кримінального провадження його попередній кримінально-
правовій кваліфікації.